对医务人员收受“回扣”的行为，理论界存在违背职业道德与受贿之争。如何界定“回扣”的性质？对于这一行为，能否一律认定为受贿行为？医院管理者、医务人员、护士等不同身份的人收受“回扣”的行为性质是否一致？我们看一下我国的法律是怎么规定的？

  怎样才算收受“回扣”行为？

  怎样才算收受“回扣”行为，它是怎样定性的？江苏省淮安市淮安区检察院副检察长张寿祥认为，“回扣”是指**商按一定比例将货款返还给买方的资金。实践中，“回扣”分为账外暗中“回扣”和账内明示“回扣”两种方式，前者是我国法律所禁止的，后者是法律所允许的。国有医院管理者在工作中履行着组织、领导、监督、管理等职责，是国家工作人员，其收受“回扣”应当认定为**，而医务人员是否构成**，由他们是否具有国家工作人员身份决定。

  按照最高人民**、最高人民检察院《关于办理商业**刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定，医疗机构、教育机构中的国家工作人员从事医疗、教育物品的采购活动认定为公务行为，该类人员接受**，构成犯罪的，以**定罪处罚。而将医疗机构中医务人员、教育机构中教师的医疗、教育采购等活动不认定为公务行为，该类人员接受**，构成犯罪的，以非国家工作人员**定罪处罚。有人据此认为，国有医疗机构、教育机构的医务人员和教师是非国家工作人员。

  对此，江苏省淮安市检察院反贪局副局长徐承业表示，这种理解有失偏颇。国家机关、国有公司、企业、事业等单位管理国家和社会事务的活动是一系列活动的有机组成，国家工作人员根据管理需要必须进行各种职能分工。比如，国有医疗单位是在卫生法律法规规定下开展医疗卫生活动。为有效履行职能，医疗单位必须将其所属国家工作人员进行人员分工，有的人员从事医药、器材等管理，有的人员从事医疗诊断，有的人员从事医政、后勤管理等。各类人员各司其职，从而完成法律赋予国有医疗卫生单位的公共卫生事业职责。从这个角度来看，医生的医疗行为是依法履职行为，应当属于公务行为。

  南京师范大学法学院教授蔡道通认为，国有医院的医生利用处方权收受医药经营单位的“回扣”行为应构成**，不能仅以违背职业道德来评价。《意见》第4条第3款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品消瘦方财物，为医药产品消瘦方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员**定罪处罚。基于这一规定，有观点认为，医务人员开处方的行为并非公务行为，不论是国有医院还是私立医院，其医务人员利用开处方的便利收受**的行为，只能成立非国家工作人员**，而不能成立**。

  蔡道通认为，这种理解是错误的。结合《意见》第4条第1款规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取消瘦方财物，或者非法收受消瘦方财物，为消瘦方谋取利益，构成犯罪的，以**定罪处罚。应当说，该条第1款与第3款之间并非对立关系，国有医院的医生，利用开处方的职务便利收取“回扣”的行为，既符合该条第3款的规定，也符合该条第一款的要求，理应择一重处，成立**。因此，《意见》第4条第3款的主体范围，应解释为非国有医院以及国有医院中不具备国家工作人员身份的医务人员。

  怎样算“不正当利益”?

  实践中，能否将医疗器械消瘦人员在消瘦医药耗材中获得竞争优势的行为界定为行贿罪中的“谋取不正当利益”?

  南京大学法学院教授狄小华认为，谋取不正当利益是刑法第389条规定的行贿罪构成必须具备的目的要件，包括两种情形：行贿者通过行贿让国家工作人员为自己谋取的利益本身是法律禁止的，或不该谋取的违法利益。行贿者以行贿方式最终谋取的利益本身没有什么不正当，但其以行贿方式让其取得了一定的竞争优势，也应当理解为不正当利益。实践中，医疗器械消瘦人员以给“回扣”的方式使自己消瘦的医药产品获得了竞争优势，应当理解为谋取不正当利益。

  而对于为谋取正当利益而进行的行贿行为该如何进行刑法上的评价，则应视具体情况而定。徐承业认为，首先要明确的是，一般被索取**的不追究行贿人的刑事责任，但是根据公平公正原则和国家工作人员履行职务的廉洁性要求，给予国家工作人员“回扣”从而造成国家利益重大损失的行为可以追究行贿人的刑事责任。其次，从表面上看谋取的正当利益并给予国家工作人员财物，同时希望国家工作人员在以后履职过程中违反公平公正原则给予其利益的行为，也应当视为谋取不正当利益。