11月25日，成都市纪委通报成都大学附属医院的三个科室发生集体收受药商回扣。涉事8名医生被移送司法，医院党委书记和院长均被追究责任。但是，普通医生拿回扣是否构成犯罪，一直有争议。为什么会存在争议？争议的焦点在哪？

  成都大学附属医院三个科室集体收受回扣

  2010年6月至2014年7月期间，成都大学附属医院消化内科、心血管科、呼吸内科集体收受药商回扣。目前，涉事的8名医生已经被移送司法。成都大学附属医院原党委书记兼纪委书记陈建作为党风廉政建设第一责任人，因履行主体责任、监督责任不力，受到调离岗位、批评教育处理；成都大学附属医院原院长雷跃昌因履行主体责任不力，受到调离岗位、作出书面检查处理；成都大学附属医院副院长**，具体分管药品采购和处方使用工作，履行“一岗双责”不力，受到党内警告处分。

  普通医生收受回扣是否构成犯罪之争

  虽然上述8名涉事医生已经被移送司法机关，但在现实中各地对没有领导职务的普通医生收受回扣行为的处理不一，非常混乱。有的地方认定为**予以处罚，有的地方则不认为是犯罪而只作行政处罚。比如2006年1月27日，河北省顺平县**对该县医生集体收受药品回扣案作出一审判决，包括内二科正副主任在内的六名医生被判犯有**，同时顺平县**认定本案中的四名药品推销人员均构成行贿罪。又如2004年浙江瑞安市检察院查出了瑞安市人民医院56名医生收取了110万元药品回扣，最后只对几个担任行政职务的医生定罪判刑，绝大多数的医生只受到了行政处罚。

  为什么同样是普通医生收受回扣，处罚却不一样呢？这是因为我国法律对普通医生是否为**主体即国家工作人员的规定不明确。在刑法学界，国有医院的普通医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作人员存在争议，归纳起来有三种观点：

  1、否定普通医生为**主体

  这种观点认为，普通医生受贿在我国刑法中没有明确规定，并且普通医生不属于刑法意义上的“从事公务”的国家工作人员，因而不能够成为**的主体。

  我国刑法第九十三条第二款规定，国有事业单位中“从事公务”的人员才是国家工作人员。刑法意义上的“从事公务”是指从事组织、领导、监督、管理国家公共事务的活动。公务活动的本质是一种管理活动，具有国家权力性和管理性。医生的处方权只是其从事业务活动的一种资格，就如同教师持有教师证一样，处方行为其本身是一种技术、服务性质的活动，不具有权力性和管理性。因此普通医生开处方不是“从事公务”,不属于刑法意义上的国家工作人员，不能成为**的主体。但是如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣的行为，则当然构成**。

  2、肯定普通医生为**主体

  肯定者认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有医院的药品消瘦和法律责任有直接的影响，属于“从事公务”.有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员，其在开处方过程中收受回扣，符合我国刑法第385条的规定，构成**。其理由如下：

  首先，处方权是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括：采购、保管、消瘦等环节，其中消瘦环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方消瘦药品，因此对药品消瘦起决定作用的是医生的处方。

  其次，处方行为虽是一种技术性活动，但同时也具有管理性。医生诊断病情后，根据处方权，有权在不同类型的药品中进行选择，并决定用药量的多少，进而影响医院药品消瘦和管理，因此具有一定的管理性。

  最后，从法律责任上看，国有医院对医生的处方行为所造成的后果承担法律责任，医生代表国有医院开具处方，既是医生的专业技术活动，也是一种职务行为，因此属于“从事公务”.

  3、普通医生收受回扣构成非国家工作人员**

  此说认为，虽然国有医疗卫计委门是国有事业单位，但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，象那些无任何行政职务的普通医师，由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为**的主体。新***刑法修正案（六）及相关司法解释将原刑法第163条规定的公司、企业人员**的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,我国目前的国有医院并不是完全由财政拨款，一般都是自负盈亏，其运作近似于企业。因此，对于普通医生利用手中的处方权收受回扣的行为，应当以公司、企业人员**定罪处罚。

  是否构成犯罪有待立法予以明确

  不难看出，以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同，对“公务”的不同理解导致不同的结论，公司、企业人员受贿说也是建立在否定说关于公务的认定的基础上的。如果按照第一种观点普通医生开处方拿回扣不是从事公务，那么担任行政职务的医生开处方拿回扣同样也不是从事公务，因为担任行政职务的医生并不是利用其担任的行政职务上的便利而收受回扣的，根据我国刑法如果没有利用职务上的便利是不构成**的，因此第一种观点在逻辑上存在问题。而第三种观点中所称的“其他单位”涵义过于广泛，其到底是指“其他非国有单位”还是指“其他所有单位”仍存在争议，有待相关立法或司法解释予以明确。