《侵权责任法》将“不必要检查”规定为侵权行为,但没有明确规定“不必要检查”的界定标准。在法律规定下,如何保护自己的权利、避免医疗**、如何把握好检查过程中的“度”成了医生的困惑。
《侵权责任法草案》(三次审议稿)第63条规定了医务人员如果采取“过度医疗行为”的诊疗行为,医疗机构应当退回不必要医疗费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。《侵权责任法》实施后,第63条规定:“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。以“不必要的检查”替代了 “过度医疗行为”这一概念。
依据《侵权责任法》第63条的规定我们可以看出,医务人员实施不必要检查应承担法律后果的依据就是诊疗规范。遵循“诊疗规范”是医生避免担责的唯一方式,并将成为医疗损害侵权诉讼中判断医方是否存在过错或过失的依据。从《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等相关规定来看,我国的法律、法规、规章都明确规定了医疗机构及其从业人员的医疗行为应当遵守“诊疗规范”,但到目前为止却没有明令颁布的、可供临床医疗从业人员遵守的、医疗诉讼机构及其从业人员适用的一套完整的“诊疗规范”。
笔者认为,如何界定“不必要的检查”首先必须解决以下几个问题:
第一,明确界定“不必要的检查”的法律依据,即需要有国家颁布的“诊疗规范”,清晰地界定“诊疗规范”与“临床医疗指南”等概念之间的区别。临床路径是很好的预防过错“工具”,目前各地、各专业根据卫计委要求已制定出了过百种疾病的临床路径,但仍需进一步完善,并尽快形成法律性规章,一些未制定临床路径的也要尽快完成,使之成为完整、权威的诊疗规范。
第二,医疗**中,由谁来界定诊疗行为是否违反“诊疗规范”的问题亟待解决。**作为审判机构,秉承公平、公正的审判态度益于案件的公正审理。但医疗案件的专业性较强,法官并不一定能够进行正确的判断,对证据的审查不一定完全正确。所以,笔者认为这就需要有一个专业的中间机构给法官提供一个可以作为直接证据的“鉴定”结果。即应当建立一个客观公正的第三方仲裁机构来对医疗行为是否属于“不必要检查”进行界定,为**提供集正确性、统一性、标准性于一体的判决依据。