许某原是一家二级医院妇产科护士长，从事助产士工作三十余年，且有助产士***书和母婴保健技术考核合格证书。退休后，为充实一下退休后的生活，她应聘到一家私人开办的妇科诊所重操旧业。然而，一起医疗事故把她送上被告席，检察机关指控其非法行医。

    事件

  日前，浙江宁波市鄞州区**审结一起非法行医案，被告人许某被判处**二年。

  许某原本是湖南省一家二级医院妇产科护士长，从事助产士工作三十余年，具有助产士***书和母婴保健技术考核合格证书。2005年许某从医院退休后，为了发挥余热，也为了充实一下自己退休后的生活，从2008年起，应聘到宁波市鄞州区姜山镇一家私人开办的妇科诊所担任妇科医生。

  2009年6月的一天，当地的孕妇刘某因延期妊娠到该诊所就诊，并要求在该诊所分娩。基于对自己三十年接生经验的自信，许某答应了下来，并为刘某实施了催产素静滴、人工破膜等助产措施。但手术进行一半时许某发现，产妇的情况远非自己预计的那么简单，因为延期妊娠，产妇的羊水已经三度污染。许某急忙安排产妇的家属将产妇转上级医院处理，但为时已晚，产妇在送往的途中即出现抽搐、昏迷，到医院后经抢救无效死亡。经医学会鉴定，孕妇刘某及其胎儿死亡原因为羊水栓塞，主要与分娩自然风险及孕妇延期妊娠有关，与被告人许某使用催产素剂量过大、实施人工破膜的行为也有一定因果关系，许某应对孕妇、胎儿的死亡承担次要责任。

  检察机关认为许某的行为构成非法行医罪

  庭审中，许某的辩护人称，许某具二甲级医院多年的接生经验，并具有助产士***书和母婴保健技术考核合格证书。发生事故的原因，主要是由于产妇延期妊娠造成的，许某在助产过程中操作不当只是次要因素。因此，这完全是一次医疗意外，许某的行为不构成犯罪。

  **经审理认为，被告人许某未取得医生执业资格而非法从事诊疗工作，情节严重，其行为已构成非法行医罪。死者刘某及其胎儿死亡原因为羊水栓塞，主要与分娩自然风险及孕妇延期妊娠有关，被告人许某非法行医行为并非必然、直接地导致刘某因羊水栓塞而死亡，二者之间不具有直接的因果关系，因此，不宜认定被告人许某具有造成就诊人死亡的加重情节。鉴于被告人许某能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。故一审判决被告人许某犯非法行医罪，判处**二年。一审宣判后被告人未提起上诉，该判决已经发生法律效力。

  释法 “医生”概念难界定

  许某执有助产士***书为产妇接生，为什么还被认定为非法行医？这是根据我国刑法第366条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。所以，本案关键要看许某是否取得医生执业资格，是否擅自从事医疗活动。

  现实中，很多人往往把“医生”和“医师”等同起来看，这种认识也存在于医疗服务界和法律界业内的一些人士。因此，对刑法上“医生执业资格”是指“医师资格”还是“执业资格”，一直存有争议，导致人们对医生这个概念的界定长期不甚清晰。

  比如，《最高人民**关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条就采取了“医师”与“医生”、“接生员”并用的方法，但这样列举仍然不能与行政管理法规上的种种资格相互对应。并且，该《解释》对于“资格”的规定，“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，采用的是“医师资格”标准，第三项“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，又采用了“执业资格”标准。这种标准的不统一导致两种资格的交互地带会出现法律漏洞，比如已经获得“医师资格”但尚没有注册获得“医师执业证”的人，能不能构成本罪的主体？显然，《解释》中第一条无法将本罪“医生”的外延全面揭示出来。

  “越界”执业是关键

  本案中被告人具有“助产士资格”，“助产士资格”虽然不属于“医师资格”，但“助产士”是否属于“医生”呢？从取得条件上看，取得执业（助理）医师资格并取得《母婴保健技术服务执业许可证》；取得执业护士资格，在取得《母婴保健技术服务执业许可证》的医疗机构从事助产技术服务一年以上，经省会市卫生局组织助产技术考核合格，可以取得助产士资格。所以医生、护士符合一定条件都可以取得助产士资格。从业务职责上来看，助产士其中一项职责就是“负责正常产妇接产工作，协助医师进行难产的接产工作，做好接产准备，注意产程进展和变化，遇产妇发生并发症或婴儿窒息时，应立即采取紧急措施，并报告医师……”从助产士的资格取得条件与职责范围上，其实很难把其从“医生”这一大的概念中排除出去。

  另外《解释》第一条第五项“家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的”，显然是把“接生”归为“医疗行为”。虽然助产士并非在“医生”这一大概念的外延之外，助产士也可以从事一定范围的医疗活动，但相关法律法规规定其仅可以对“正常产妇接产”，而被告人为产妇所实施的催产素静滴、人工破膜以缩短产妇产程的行为，显然超出了助产士的执业范围与执业能力，因此，本案被告人的主体资格适格，客观方面其行为也构成了非法行医。

  **为何会“轻判”

  按照刑法第336条对非法行医罪规定，造成就诊人死亡的，处十年以上**，那么本案为什么只判决许某**两年呢？这与危害行为与危害结果之间的因果关系有关。非法行医行为与损害后果之间的因果关系大小，实际上要看被告人在非法行医行为中“手段错误”的大小，以及这种手段错误对危害结果的发生是否起到了积极作用。

  发生羊水栓塞的原因包括分娩自然风险、孕妇延期妊娠，还包括被告人使用催产素剂量过大、实施人工破膜的行为等诸多基础性条件和要素的总和，这一原因总和构成了事实因果关系的总体，而在这些事实因果关系总体中，被告人使用催产素剂量过大、实施人工破膜不是主要原因，因此，被告人非法行医行为并非必然、直接地导致就诊人因羊水栓塞而死亡，不宜认定被告人具有“造成就诊人死亡”的加重情节，不应按照加重的非法行医罪来处理，所以**判决许某二年**。（郭敬波 朱静飞）