最近几年来,医疗领域的商业**事件层出不穷,医生利用处方权收取医药回扣是其中最突出的表现形式之一。

  案例1

  2006年1月至2008年4月间，被告人邱某在担任某省人民医院康复科主任期间，利用开处方职务便利，非法收受药品消瘦方所送的药品回扣费共计25万元。案件审理期间，被告人邱某家属代为退清全部赃款。

  当地人民**审理认为，被告人邱某作为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以回扣费的名义非法收受药品消瘦方财物，为医药产品消瘦方谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员**。鉴于被告人邱某认罪、悔罪态度较好，其家属已代为退清全部赃款，可对其酌情从轻处罚。据此，**判处被告人邱某**五年零六个月，违法所得25万余元予以没收，上缴国库。

  案例2

  2007年5月间，医药消瘦代表王某为扩大其代理消瘦的药品“头孢地尼”、“头孢地嗪钠”等药品在某县医院的使用量，找到时任该医院药房主任兼药械科副科长的被告人张某，要求被告人张某给予帮忙，做该医院临床医生的工作，让临床医生多给患者使用上述药品，并承诺给予相应的药品回扣，其中为“头孢地尼”每盒回扣人民币12元，“头孢地嗪钠”每支回扣人民币12.5元等，回扣款根据医院使用的上述药品数量隔月结算。

  被告人张某表示同意，后向该医院医生林某等介绍了上述药品，并表明该药品有回扣。 2007年5月至2008年8月，该医院共使用药品“头孢地尼”2550盒、“头孢地嗪钠”6090支等。2007 年6月至2008年11月间，王某根据该院使用上述药品的数量，先后13次通过陈某送给被告人张某的药品回扣款计12万元。

  **经审理认为，被告人张某系国家事业单位从事公务的人员，利用职务便利，多次非法收受药品回扣款计12万元，个人得赃款6万元，为他人谋取利益，其行为已构成**。2009年12月，当地人民**以**一审判决被告人张某**十年四个月。

  专家点评

  法律对医药回扣约束作用的软弱，是医药流通领域重重黑幕屡禁不止、愈演愈烈的重要因素。基于医生收受回扣现象的泛滥成灾,国家近年来,不仅发过不少红头文件,媒体也屡屡曝光医药“回扣门”事件。但是,由于在相当长的时间内,对医生收取“回扣”处罚的依据只有《中华人民共和国执业医师法》,对医生的回扣行为只能通过行政手段予以处罚,而处罚的力度最重也只是吊销医生执业证书。所以,对收取回扣行为的处罚较轻，使得医生有恃无恐、变本加厉。

  对于医疗机构的管理者利用职权收受医疗代表回扣的行为，如果数额较大，构成**，自不待言。但是，对于普通医生收受回扣的行为，以前在司法界存有争议。而在2008年11月份,两高院给“吃回扣”作了法律定性,最高人民**、最高人民检察院联合发布《关于办理商业**刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确规定,医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受医药产品消瘦方财物,为医药产品消瘦方谋取利益,数额较大的,以非国家工作人员**定罪处罚。

  《关于办理商业**刑事案件适用法律若干问题的意见》第一次明确了医生收受回扣，也是第一次将医生收受回扣的行为在法律上界定为受贿犯罪，并有了量刑依据。

  法律法规

  《中华人民共和国执业医师法》

  第二十七条 医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。

  第三十七条 医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民**卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

  ……

  （十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；《药品管理法》

  第九十一条 药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，依法给予处分，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

  医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

  《关于办理商业**刑事案件适用法律若干问题的意见》

  为依法惩治商业**犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业**刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

  一、商业**犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

  （1）非国家工作人员**（刑法第一百六十三条）；

  （2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；

  （3）**（刑法第三百八十五条）；……

  四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取消瘦方财物，或者非法收受消瘦方财物，为消瘦方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以**定罪处罚。

  医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员**定罪处罚。

  医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品消瘦方财物，为医药产品消瘦方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员**定罪处罚。